保护未注册商标维护消费者权益

　　未注册商标是指已经实际使用但未注册的商标，因其已经实际使用必然在一定程度上产生了商业信誉，而商业信誉作为一种财产利益应归商标使用人所有。

　　世界各国的商标法律制度，大多以“注册在先”为基石，也有少数以“使用在先”为主干的。我国现行《商标法》以及将于今年5月1日正式施行的新《商标法》，一贯是以“注册在先”为基本原则的。但是，我国的《商标法》与一些国家或者地区的商标法架构一样，其实越来越向“注册在先为主，使用在先为辅”的协调模式转型、衍化，愈来愈多地考虑对于合理的“未注册商标权益”的依法保护。

　　上海大学知识产权学院院长陶鑫良接受笔者采访时表示，基于商标制度保护商业信誉、商品声誉和保护消费者权益的本能目标和根本使命，鉴于“注册在先”商标法律制度的先天局限和制度瓶颈，即使是在以“注册在先”为基石的我国商标法律制度中，也要积极和适度地保护“未注册商标权益”。尤其是针对那些钻“注册在先”商标法律制度的空子，恶意的不正当竞争行为，应当对“未注册商标权益”进行合理、合法保护，进而协调知识产权的制度有机安排，来实现《商标法》层面上的利益平衡和制度整合。

　　中华商标协会副秘书长汪泽在接受笔者采访时说，对未注册商标进行法律保护就是维护公平竞争的市场秩序。虽然我国《商标法》实行注册原则，但并未排斥未注册商标的存在，注册商标和未注册商标都是市场秩序的重要组成部分。因此，新《商标法》规定的申请注册商标应当遵循诚实信用原则自然包括对他人已经实际使用的未注册商标的尊重，不得以不正当手段抢注。汪泽表示，对未注册商标权益的保护也进一步保护了消费者的利益。未注册商标通过使用在市场上达到一定影响或者驰名的程度，就已经为消费者所知晓，消费者会将该商标与实际使用人相联系。如果任由他人抢注并使用，就会造成消费者的混淆。

　　商标在先使用权防止仿冒和抢注

　　近年来侵犯未注册商标权人合法权益的行为比比皆是。有些可能确实对未注册商标已经使用并有一定影响的情况并不知情；但有些恶意抢注人是为了规避法律，通过空壳公司申请注册商标。这些问题加剧了未注册商标遭受仿冒和抢注的严峻形势，而未注册商标使用人对这些问题又难以通过正常的法律途径去制止在后商标申请人的商标申请行为。一旦在后商标申请人抢注成功，由于理解不同，部分地方又执行绝对的注册商标保护制度，未注册商标使用人便会面临商标侵权带来的停止使用和损害赔偿的法律风险。这样的风险对于在先使用且有一定影响的未注册商标的使用人明显不公平，凸显出我国对商标在先使用权人保护的不足。

　　针对这一当前社会反映比较突出的问题，在新《商标法》中设立商标在先使用权制度显得尤为迫切和重要。相关人士指出，新《商标法》第五十九条第三款给予在先使用的未注册商标一定的保护，是此次《商标法》修改的一大亮点。此次我国修改《商标法》，在前两次修改的基础上加大了对未注册商标的保护力度，这与国际上的发展潮流是一致的。

　　汪泽对此表示，新《商标法》明确规定了商标在先使用权制度，体现了我国商标法律制度维护诚实信用原则、保障公平竞争的理念。对此，陶鑫良也表示，在后核准注册的注册商标权利人，不能禁止他人在原使用范围内继续使用已在同一种商品或者类似商品上“在先使用并具有一定影响”的相同或者近似的未注册商标。

　　陶鑫良表示，新《商标法》第十三条进一步延续并增强了对未注册驰名商标权益的保护。上世纪初在《保护工业产权巴黎公约》构架下起步的国际驰名商标保护制度，寻根溯源，最早就是为保护跨国间的未注册驰名商标权益而肇始和推进的，进而再覆盖了注册的驰名商标权益之保护。我国《商标法》第三次修改中对驰名商标的法律规制正本清源，回归到了“被动认定，个案认定，纠纷认定，需要认定，事实认定，动态认定”和“一案一认定，认定本案用，他案可参考，不能做广告”的正确模式，明令禁止企业在商业活动中使用“驰名商标”字样进行广告宣传。同时继续强调了对“未注册驰名商标”权益的合理保护，相关民事主体如果认为其在我国未注册的驰名商标的权利受到侵害时，可以在司法或者行政纠纷解决程序中依法主张与请求驰名商标保护。

　　陶鑫良说，面对我国近年来较为严重的部分代理人、代表人或者商业合作者，在明知对方未在我国注册该商标的前提下，投机取巧，未经授权以自己的名义将对方的上述未注册商标在我国擅自注册为自己的注册商标，新《商标法》中第十五条的第一款，更明确、更合理、更有效地保护了未注册商标权益。

　　一些企业或者个人利用与商标在先使用人的特定关系而恶意抢注该商标的现象时有发生，严重损害了商标在先使用人的权益。对此汪泽表示，新《商标法》第十五条特别增加了第二条款，禁止因特定关系知晓他人商标而抢注的规定，对此进一步加大了对未注册商标的保护，对抢注行为的制止。

　　汪泽说，新《商标法》中第十三条第二款，第十五条、第三十一条、第五十八条和第五十九条第三款共同构成了保护未注册商标的体系，在最大程度上保护了在先使用的未注册商标所有人的利益。

　　主动注册商标规避侵权风险

　　一个企业使用的商标未经过注册，最致命的弱点是商标使用人对该商标不享有商标专用权。例如，某企业甲生产的“蓝天”牌电饭锅，这种锅物美价廉，备受消费者欢迎。但“蓝天”商标没有注册，导致其他一些厂家鱼目混珠，在自己生产的电饭锅上打上“蓝天”商标出售。导致企业甲的市场销售额迅速下降，“蓝天”商标的信誉更是一落千丈，更有不少消费者拿着其他企业生产的“蓝天”牌电饭锅，要求企业甲退换或赔偿经济损失。这种情况虽出乎这家企业的意料，却又应在意料之中。企业甲请求商标主管机关制止其他企业使用“蓝天”商标，但因该商标不是注册商标，企业甲不享有商标专用权，商标主管机关对此企业的请求不予受理。

　　汪泽提出，未注册商标附着有商业利益，具有市场价值，可以用来交换。比如转让给他人、许可他人使用等等。但是，我国新《商标法》依然实行注册原则，即要获得商标专用权保护，就应当依法注册。使用未注册商标存在被他人抢注、与他人注册商标冲突即侵犯他人商标专用权等风险，因此还是要提倡依法进行商标注册，获得更加周密和积极的保护。

　　●链接一

　　新《商标法》对未注册商标的保护

　　第十三条第二款 就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

　　第十五条第一款 未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。

　　第十五条第二款 就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。

　　第三十一条 两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

　　第五十八条 将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

　　第五十九条第三款 商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。 （晓邓）

　　●链接二

　　遏制恶意抢注打击“傍名牌”

　　近年来，市场上傍名牌、搭便车现象突出，不少企业将他人商标用作企业字号，进行不正当竞争。新《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”此条款被认为是针对“傍名牌”的明确规定，为有效解决现实中存在的这一难题确定了方向。