“避风港”的适用难题并未得到解决
　　据报道,谷歌(Google)与维亚康母(Viacom)缠讼7年的版权侵权官司,于2014年3月18日由两家公司以宣布和解落幕。双方在共同声明指出,“这次和解反映了两家公司在重要机会上的合作对话日增,我们并期待双方能更紧密合作。”具体的和解条款并未公布。
　　在此之前,Viacom与YouTube的争讼一波三折。2007年3月Viacom以Google旗下影片分享网站YouTube包含未经该公司授权的逾十万个影片视频,经要求审查删除未果而控告YouTube大量侵权,并求偿10亿美元。Google援引美国千禧年数字版权法(DMCA)　的“避风港(Safe　harbor)”条款,表示其经权利人通知后就立即撤下了相关侵权内容时,应当免责。2010年美国纽约地方法院法官Louis　Stanton判决　Google胜诉；之后,Viacom上诉到联邦第二巡回上诉法院,2012年该法院认为可证明YouTube是否适用“避风港”免责的事实不清、发回地方法院重审；2013年4月Stanton再度判决Google胜诉；Viacom再度上诉,此案即在第二次上诉中和解。
　　事实上,早在2011年8月18日,作为此案原告之一的美国全国音乐出版协会(NMPA)就撤销了它对YouTube版权侵权案2010年一审判决结果提出的上诉。NMPA发表声明称,案件解决后其将与YouTube达成授权协议并获得相应版税。此次Viacom与Google和解,应该是与许多影音及内容产业经营者一样,Viacom从一开始排斥网络媒体,到现在认识到网络播放影片已成大势所趋、只能顺势而为；另一方面Google也开始积极寻求争取版权内容产业支持、避免被拖进无休止侵权诉讼的技术方法,比如以Content　ID让版权人可以追踪控制YouTube上影片的使用。2012年4月,官司还在进行中Google就宣布和Viacom旗下的派拉蒙影片合作,将其经典影片放在YouTube上供美国和加拿大使用者租片观看。
　　这一标志性案件的最终和解看似双赢的结果,但从法律理论上看,版权侵权中网络服务商责任之判定规则——美国DMCA“避风港”的适用难题并未得到解决。我们知道,美国1998年通过的DMCA是在“信息高速公路”建设大背景下作出的调和版权保护与新兴互联网产业间矛盾的法律对策,即一方面增加了技术措施保护等规则以使版权法保护适应数字时代的发展,另一方面制定了网络服务商(ISP)对其平台上第三方版权侵权之责任豁免的“避风港”规则。根据“避风港”规则,仅为第三方(即用户)上传的内容提供技术平台的ISP,只要对其平台之用户的第三方侵权无“知道”或无明显侵权事实使其“应当知道”、且在知道或应当知道时及时移除相关内容或中断链接(“通知-删除机制”)、以及并未从其“有权利和能力控制”的行为中获得经济利益,则不必对其用户的版权侵权承担赔偿责任。
　　YouTube案中,抛开双方争讼后期Google对其商业模式的主动调整,其前期的那些行为是否受DMCA“避风港”保护?“避风港”的适用条件,包括ISP须指定专门人员处理DMCA通知、移除事务,不得引导鼓励用户的侵权行为,知道或应当知道侵权后及时移除侵权内容等；其中,核心的问题就是前面所说的“知道”或“应当知道”的判定标准,这就是YouTube案原被告之间长期争讼的焦点问题。具体说,就是YouTube是否知道或应当知道其用户侵权,以及YouTube是否有权利和能力控制用户的侵权。按照Viacom的诉称,YouTube对其早些年网上超过75%的视频为受版权保护的内容心知肚明而不及时移除这些视频,应适用“红旗”标准,即属于“应当知道”；按照YouTube的说法,其面对海量的用户上传内容根本没法知道哪一个视频是侵权的,也就无从移除。毫无疑问,地方法院是支持Google的,两次认定其符合“避风港”条件而免责,但上诉法院的意见却模棱两可:一方面指出“知道”或“应当知道”仅针对具体的侵权行为、不应要求ISP事先审查用户上传内容,另一方面指出,对侵权行为“视而不见”也可能构成“知道”、“控制权利和能力”并不针对具体侵权行为、ISP应拥有比仅移除或限制获得其网站上的侵权内容要“多一点”的义务。
　　不过,遗憾的是,YouTube案的上诉法院并不结合案情就这些“避风港”规则适用的核心问题作出明确判定,而是认为关于Google是否知道或应当知道侵权的相关证据属于应当由陪审团来判定,因此将案件退回了地方法院。事实上,在美国司法实践中,版权人从来无法证明ISP“应当知道”、也从未有ISP主动采用或被认定为应适用“红旗”标准而移除网上侵权内容。虽然YouTube案在不同法院间来回踢皮球、且最终以和解结案,从而回避了法院对核心问题的解答,但这个微妙的模糊处理结果仍然使得版权侵权中网络服务商责任之判定这个互联网时代版权保护的重大问题悬而未决,此案的终结肯定不是争议的终点。
引用“避风港”免责的抗辩难度增加
　　面对这个关系互联网产业与版权产业切身利益的重大难题,美国立法者也曾试图从另一角度切入加以解决,但立法方面受到的阻力十分明显。比如2011至2012年由于《禁止网络盗版法案》和《保护知识产权法案》(SOPA/PIPA)这两个新的立法议案力图增加互联网产业在版权执法中的义务,而且与言论自由、隐私权等复杂问题纠结在一起,受到互联网产业及网民的激烈反对而只能暂时搁置。笔者认为,具有判例法传统的美国要解决这个难题,仍需要从司法实践方面突破。
　　鉴于YouTube案和解,目前美国法院借这个举世瞩目的标志性案例从法律上进一步澄清ISP责任具体适用规则这一难题的契机已经消失。不过,目前在美国本土上,环球唱片公司(UMG)与Veoh公司、Columbia公司等影视制片人及其代表美国电影协会(MPAA)与IsoHunt公司、若干版权人与CafePress公司等相关案件仍正进行类似于Viacom与YouTube的诉讼。其实,YouTube案和解,尽管金额对价等具体内容没有披露,但在一定程度上说明了为广大用户提供“分享”平台的互联网服务商,并不能一如既往地独享互联网经济的大蛋糕,而至少需要与版权人等内容产业重新划分利益。而且,即使之后的若干相似案件也和解、“避风港”的具体适用规则的明确之难题无限搁置,至少会进一步证明网络服务提供者引用“避风港”免责的抗辩越来越难。

以近期的Gardner　v.　CafePress案件为例,CafePress是美国一家为用户提供设计、购买及销售T-恤衫、帽子、杯子、毛巾、手袋、壁饰等个性定制品的电子商务平台,用户在CafePress上开店,可利用其强大的设计工具并上传设计的图像,有人订购制定样式的产品后,CafePress可一手代办从基础品提供、印花生产、装运到完成交易支付的整个流程。Gardner是专门画野外生物的艺术家,发现其作品被印制在CafePress上提供的产品后起诉。2014年2月26日地方法院法官认为:CafePress不是可以适用“避风港”的ISP,因为它并非中立、而是积极地参与了定价、制造等行为；CafePress的设计软件还可将上传图像的元数据删除、涉嫌干预版权人的标准技术措施；CafePress对其网站上的图像有审查权、可以修改设计、可以选择发往Amazon和Ebay的产品,说明其对侵权有权利和能力控制；因此,CafePress以简易判决认定其适用DMCA“避风港”免责的请求应当驳回。此案虽然仅是初审,但可以看到,法院正试图从另一角度切入,解决ISP的第三方版权侵权责任问题。互联网平台为了吸引更多的用户,力图提供最大便利；但一不小心,就可能卷入用户的直接侵权中、丧失其“技术中立”原则下建立起来的“避风港”庇护。CafePress被认定为不属于可援引“避风港”的ISP,前面提到的IsoHunt公司被认定为诱导侵权,这一趋势说明了美国法院的“避风港”适用正进一步严格。那么,互联网产业经营者在提供日益创新的服务之同时,就应当更加谨慎地考虑在版权保护中的责任。
　　互联网无国界。了解美国近几年来发生的这场有关DMCA“避风港”适用规则争议的战役及其目前发展态势,对我们看待和处理相似问题不失借鉴意义。在这场全球共同面对的经济利益集团博弈中,法律的底线是:网络世界可以更加方便地对版权内容进行利用,但前提是不能破坏现实世界中已经确立的版权保护基本规则。