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商标抢注的定性
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(一)一种规避法律的行为1995年12月以来,中国(深圳)对外贸易中心有限公司通过合法手段向国家工商局商标局提出了240件商标注册的深情。针对“深圳外贸”公司的这种行为,中国证监会致函国家工商局商标局指出,“深圳外贸”公司先后将“长虹”、“熊猫”等近百家上市公司的名称、简称、字号等在其他类别上抢先注册是一种规避法律的行为。刘春田教授更斥责其为一种野蛮无耻的强盗行为。
(二)一种不正当竞争行为
彭继华认为:商标抢注是一种不正当的竞争行为。从其行为上看,实质上是一企业利用另一企业缺乏商标意识,通过投机的手段,钻法律的空子,盗窃他人的劳动成果;从其后果上看,商标抢注严重损害了其他经营者的合法权益,扰乱了国家对商标的管理工作,破坏了社会市场经济秩序。[26]梁东认为商标抢注行为的性质,应当认定为属于不正当竞争行为。首先,商标抢注者的目的具有不正当竞争性;其次,商标抢注间接损害了消费者的利益;再次,商标抢注行为属于违法行为。[27]
(三) 商标抢注与诚实信用
董炳和认为,在一般情况下,商标抢注并不违背诚实信用原则(除非在抢注人和被抢注人之间存在着信任关系)。其原因在于:其一,商标抢注行为不属于诚实信用原则适用的范围。诚实信用原则是当事人进行民事活动时应遵循的行为准则,而商标注册行为不属于民事活动,不在诚实信用原则适用的范围之内;其二,商标抢注不违背诚实信用原则对当事人提出的要求。即使不考虑诚实信用原则的适用范围,商标抢注也不违反诚实信用原则。[28]张玉敏、郑志柱也认为商标抢注不违背诚实信用原则。[29]
(四) 一种合法的正当行为
与上述前两种不同的观点是,认为:抢注这一称谓本身就不科学,某一企业没有及时申请商标注册,说明该企业的商标意识淡薄,而其他企业将该商标依法申请注册,手续合法,程序适当,是符合法律规定的正当行为,也是我国《商标法》奉行的“申请在先”原则的一种具体体现。反对所谓的抢注其实一种鼓励落后的行为,是对“申请在先”原则的一种否定。之所以有如此截然不同的两种态度,是由于看问题的出发点和标准不同所导致的:前者是从经济生活本身的要求出发,以公平、正义和诚实信用为标准对抢注行为进行评价,后者则是从管理的角度出发,以是否有利于执法机关的管理和是否符合商标法的有关规定为标准进行评价。[30]
总体来说,学者们对“商标抢注”基本还是持否定态度的,尽管有学者从诚实信用原则层面分析抢注,但这仅仅只是从为被抢注的商标提供救济的目的出发的,而且在我国市场上不完全透明、配套制度各方面不健全的条件下,学者们对“商标抢注”的心态也是可以理解的。从这一层面分析,商标抢注行为的不合理性、不正当性,是按照社会公理和商业道德所不难理解的。
四、商标抢注的反思——道德的缺失还是法律的缺位[31]?
在现代市场经济条件下,商标已不仅仅是区别商品及其来源的标志,而且代表着企业的信用和信誉,代表着国家的利益。当今国际社会面对着的一场没有硝烟的战争,那就是经济竞争,而“商标竞争”则是市场竞争、国际竞争的一个重要侧面。商标法律制度同其他法律制度一样,具有平衡社会利益、合理配置权利从而达到稳定社会秩序、促进经济发展的功能。这一切都为商标抢注人提供了抢注商标的原动力和土壤。但商标抢注究竟是一种什么行为?
国内的研究者们大都从法律的缺位层面上解读商标抢注,鲜有学者跳出法律藩篱研究商标抢注。在笔者看来,商标抢注根本的不是法律缺位的结果[32],而是道德缺失的结果,商标抢注是一种合法但不合理的正当行为。正如反不正当竞争法的功能在于维护竞争的道德底线。[33]也可以说,商标法的其中一个重要功能在于维护商标秩序的道德基线。商标抢注是商标抢注人对商标秩序道德底线的突破,理应受到非难,但其本身并不构成对法律的违反,因为法律的存在不取决于它们是否符合对所有法律制度的普遍适用的任何特定的道德价值。[34]
国家利用或企图利用立法来规制商标抢注的行动是徒劳的,只不过是道德缺失下的国家干预的又一个实例而已。但是,缺乏道德规范的制约,干预未必奉行的是一种公共策略逻辑。市场干预的起点和着眼点本应该都是市场,以矫正和修复市场失灵为取向。[35]国家的立法干预是否能有效进入商标抢注这一道德领域的杂症,是值得怀疑的。因为秩序的形成与维护必须依仗于政府,但这又会进一步导致社会对其自发力和道德资源的怠慢和忽视。为此,商标抢注的出路根源不在于法律的缺位和完善,而在于商标抢注人道德的架构,而这显然已经打破了法律的藩篱,商标抢注尤如一支已经迈出法律围城而立法者和研究者又死死套住的墙外寒梅。
概而言之,商标抢注是一种合法但不合理的正当行为,是道德缺失的结果。根源上的对策不在于商标法律的完善和重新架构,国家干预下的商标抢注只会导致更隐蔽、更难以解决的商标抢注的发生,这是不健康市场下的市场主体不劳而获心理的必然的结果,是人的道德缺失、心理扭曲和市场利益博弈的不正常的正常反应。真正的商标抢注的防范在于商标抢注人的道德的培植、架构和回归,而这不再只是一个孤立的法律问题。